AFIP y las intimaciones sin "sustento fáctico"

Por tanto, es lógico que, si el contribuyente no puedo justificar sus declaraciones juradas o su falta de presentación ante el fisco, éste recurra a “presunciones de derecho”, previamente tipificadas, para determinar el impuesto como es debido. Pero siempre, y por sobre todo orden público legal, luego de cumplir los debidos procesos legales.

Sin embargo, la nueva administración, dirigida por Leandro Cuccioli, ha creado presunciones de derecho relacionadas con el cumplimiento de las obligaciones fiscales del contribuyente antes que haya podido ejercer su derecho de defensa con relación a sus presuntos incumplimientos relacionados con los recursos de la seguridad social, por ejemplo, el trabajo en negro que el Fisco presume que hay. Y esto me
lleva a una gran pregunta: ¿Es legítimo “presumir” obligaciones fiscales?

La Ley N° 26.063 (Recursos de la Seguridad Social) fija un procedimiento de determinación de oficio de las deudas al sistema de seguridad social para los casos en los que no se hayan presentado dichas declaraciones juradas o resulten impugnables las presentadas por no representar la realidad constatada.

En estos casos, la AFIP, procederá a determinar de oficio y a liquidar los aportes y contribuciones que fueron omitidos, ya sea, en forma directa, por conocimiento cierto de dichas obligaciones o mediante estimación presunta, si los elementos conocidos sólo permiten presumir la existencia y magnitud de aquéllas.

Ahora bien, la misma ley (26.063) fija en su artículo 3 que:

“Todas las presunciones establecidas por esta ley operarán solamente en caso de inexistencia de prueba directa y dejarán siempre a salvo la prueba en contrario”

Asimismo, el artículo 5 de la misma ley dice que, “el real alcance debe prevalecer de manera prudente y cierta cuando la cantidad de trabajadores declarados o el monto de la remuneración imponible consignados por el empleador son insuficientes, cuando dichas declaraciones no se constaten con la realidad de la actividad desarrollada y no se justifique fehacientemente dicha circunstancia”.

En estos dos casos, la AFIP, podrá efectuar la determinación en función de “índices” que puede obtener mediante el “consumo de gas, de energía eléctrica u otros servicios públicos, y en general, el tiempo de ejecución y las características de la explotación o actividad”. Estos “índices”, son meramente enunciativos y su empleo deberá realizarse en forma razonable, prudente y equivalente a los datos que el mismo empleador declaro en declaraciones anteriores sin caer en imaginarios ni presunciones arbitrarias.

En concreto, la resolución 2927 de AFIP, del año 2010, bajo la titularidad de Ricardo Echegaray, fijo un Indicador Mínimo de Trabajadores (IMT) pero desde entonces, nunca tuvo aplicación práctica en virtud de su inconstitucional método de operatividad en la práctica.

Esta resolución puesta en marcha por Cuccioli, está desfilando, mediante intimación formal, en los domicilios electrónicos de todos los contribuyentes provocando miedo y caos en las actividades de todo local/negocio y/o empresa. Las consecuencias son muy graves, al considerar multas, clausuras y hasta la perdida de la condición impositiva y los beneficios de la seguridad social.

Dos interrogantes, que, como especialista, me hacen ruido.

¿Cuál es el objetivo de la nueva administración?
¿hacer operativa una resolución de hace ocho años que nunca tuve plena operatividad?

AFIP estima la cantidad de trabajadores requeridos por cada unidad de obra o de servicio de que se trate, según la actividad específica de cada contribuyente en su negocio/local o empresa, de acuerdo a un período determinado.

El ente recaudador presume, intuye e imagina, que determinado contribuyente, sea persona física o jurídica, tiene empleados sin registrar y hace un ajuste por las cargas sociales y los aportes que, supone, no están pagos y tiene empleados, y están en negro.

Esta presunción, intuición e imaginación, sin sustento en prueba material alguna, conlleva la aplicación de multas, sanciones, bajas de oficio y hasta el inicio de procesos judiciales sin la debida sustentación legal. Dicha presunción, la lleva a cabo mediante un listado de actividades que emanan del anexo que acompaña a la resolución 2927 del año 2010.

A continuación, enumero las siguientes actividades con el anexo detallado de lo que engloba cada una de ellas:

_I- Industria de la Construcción
_II- Industria Textil- Aceitera – Helados –Curtiembres -Frigorífica
_III- Servicios de Turismo
_IV- Servicios de Modelaje
_V- Sector “Feed Lot” (ganado a corral)
_VI- Producción Citrícola – Yerba Mate – Olivos – Aceite de Oliva –Aceituna de Conserva
_VII- Actividad Gastronómica – Restaurantes – Servicios de Salud – Mensajería – Comercio – Pastas Frescas – Supermercados – Estación de Servicios – Jardines – Geriátricos
_VIII- Actividad Hotelera – Call Center – Viveros – Industria Frigorífica - Harinas
_IX- Dependientes De Personas Físicas de Altos Ingresos

Este listado que fija el indicador mínimo de trabajadores fue actualizado por la actual administración en conjunto con las Cámaras y Federaciones Sindicales que representan cada sector.

No cabe duda que el empleo no registrado es una de las causas que contribuye a la falta de inclusión social, provocando como consecuencia directa ausencia de derechos laborales, deterioro en el financiamiento de los sistemas de seguridad social y desprotección frente a las contingencias sociales del trabajador y su grupo familiar.

Con el propósito de encontrar herramientas para eliminar la evasión previsional y fomentar la inclusión social de los sectores más desprotegidos de la comunidad, en el año 2010, se diseñó el IMT, pero nunca tuvo operatividad. El IMT es un parámetro, presumible, que permite establecer la cantidad de trabajadores que son necesarios acorde a un listado de actividades que hace la AFIP. Este organismo pretende actuar como juez, fiscal y ejecutor, al mismo tiempo.

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El IMT se construye a través de la puesta en marcha de las “presunciones laborales”, las cuales implican utilizar de mecanismos propios de la AFIP, basado en presunciones sin ningún sustento jurídico y lógico posible, avasallando todo derecho constitucional.

En mi opinión, estas “presunciones laborales” resultan ilegales, cuando crean una obligación fiscal por la vía de una “presunción”, ya que como dice el código civil y comercial de la Nación: No hay obligación sin causa, garantía constitucional y principio legal aplicable al derecho público.

La resolución 2927 es ilegal ya que, insisto, solo sería legítima en el supuesto que la AFIP haya cuestionado, previamente, las declaraciones juradas del contribuyente o este hubiere omitido su presentación en debido tiempo y forma.

Es muy riesgoso que se tolere este modo de legislar porque así se van avasallando derechos y se va desnaturalizando no solo el sistema fiscal sino también llevando el control a un extremo incompatible con un régimen republicano y federal, en el sentido de respeto a las libertades garantizadas por el sistema político institucional plasmado en nuestra Carta Magna.

En este tipo de casos la “presunción” o la “determinación de oficio” no se produce a partir de un hecho cierto o de un previo incumplimiento fiscal, sino de un mero acto de imaginación, hipotética, que es un modo muy perverso de confundir arbitrio con arbitrariedad. Tengamos cuidado con el mal uso de las presunciones por parte del órgano recaudador. Estas presunciones siempre, deben partir de un hecho cierto y no en abstracto. Es claro el intento de vulnerar todas garantías constitucionales del debido proceso, defensa en juicio y presunción de inocencia.

Dr. Juan Pablo Chiesa
Presidente de la Asociación de Profesionales Representantes de Emprendedores y Empresarios Afines.
Abogado. Doctrinario Laboralista. UBA. 
Asesor y analista de opinión jurídica.
Autor del libro “Los principios de la empresa y los Sueldos” (Una mirada práctica para la confección de haberes)

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